Pensamiento Crítico

La división política e ideológica en la Corte Suprema de EEUU

Por Cass Sunstein | Revista SinPermiso. Traducción Amaranta Süss. | 02 Julio 2007
"En problemas que van del aborto a la guerra al terror, pasando por las medidas de afirmación positiva entre el estudiantado, la discriminación laboral y la financiación de las campañas electorales, se puede predecir sin temor a equivocarse que cuando haya lagunas o incertidumbres en las leyes existentes, los minimalistas y los visionarios serán capaces de hacer causa común. Más difícil resulta predecir qué pasará en lo venidero". El constitucionalista norteamericano Cass Susntein describe con su lucidez habitual la división doctrinal entre los jueces ultraconservadores de la actual Corte Suprema de EEUU, confirmando los temores por él expresados hace año y medio, cuando Bush se aprestaba a nombrar al juez Roberts como presidente de la Corte Suprema.

Ultraconservadores: minimalistas y visionarios en la Corte Suprema

Muchos temían –o esperaban— que los nombrados por el presidente Bush para la Corte Suprema fueran substancialmente indistinguibles de los jueces Antoni Scalia y Clarence Thomas. Y es lo cierto que, con llamativa regularidad, el juez presidente de la Corte, John Roberts, y Samuel Alito votan en el mismo sentido que sus colegas conservadores. Precisamente esta semana los cuatro jueces, junto con el juez Anthony Kennedy, constituyeron mayoría en decisiones que afectaban a la libertad de expresión, a la financiación de las campañas electorales, a la admisión de estudiantes con criterios que tuvieran en cuenta su origen racial y a la objeción fiscal del contribuyente ante las cortes federales. Sin embargo, a pesar de ese aparente consenso, se está viendo una curiosa división entre los jueces conservadores de la Corte Suprema. Roberts y Alito son conservadores minimalistas. Prefieren mantener decisiones previas y trabajar en el marco de las categorías jurídicas existentes. Sus opiniones evitan la ambición teórica y tienden a centrarse estrictamente en el particular problema de que se esté tratando. En cambio, Scalia y Thomas son conservadores visionarios, el equivalente, en muchos respectos, a predecesores liberales suyos, como Hugo Black y William O. Douglas. Están a favor de cambios fundamentales e inmediatos, sus opiniones son generales y amplias y no se privan, a menudo, de llamara a la superación de precedentes jurídicos bien arraigados en el tiempo. Tal división se hizo llamativamente clara esta semana, con la decisión de resolver la importante cuestión de si hay que permitir a los contribuyentes una negativa a secundar los gastos federales en organizaciones religiosas. En pocas palabras, la Corte concluyó que los contribuyentes no pueden hacer objeción fiscal cuando la administración usa su dinero para financiar la religión. En realidad, los contribuyentes no pueden hacer objeciones al hecho de que la administración use dinero público para hacer donativos directos a una Iglesia particular, o incluso para construir una iglesia exclusivamente destinada al culto católico. Este caso volvía sobre una decisión tomada en 1968 por la Corte Suprema – Flast v. Cohen—, en la que se mantenía que cuando el Congreso dice explícitamente que los fondos de los contribuyentes irán directamente a organizaciones religiosas, los contribuyentes tienen el derecho a hacer objeciones constitucionales ante la Corte federal. Al proceder así, la Corte Suprema señaló que uno de los propósitos fundamentales de la Cláusula del Orden Establecido –subrayado por James Madison— es, específicamente, asegurar que los recursos federales no servirán para sostener la religión. Razón por la cual, la prohibición ordinaria de la "objeción fiscal del contribuyente" tenía que ser relajada cuando los contribuyentes objetaran que su dinero fuera a parar a instituciones religiosas. Los conservadores siempre han despreciado esa sentencia del caso Flast. Creen que la Corte fue demasiado agresiva al insistir en una radical separación entre iglesia y estado. Al permitir la objeción del contribuyente a los gastos federales, el caso Flast aumentó el papel del poder judicial en el control de esa separación. Además, los conservadores rechazan la idea de que los contribuyentes o los ciudadanos puedan llegar a tener acceso a la Corte federal. Insisten en que los jueces federales deberían actuar únicamente en casos de vulneración de derechos personales, en casos de mengua de libertad o de propiedad, "concretos" y "particularizados". Creen que los contribuyentes y los ciudadanos, como tales, no pueden alegar menguas concretas, particularizadas, sencillamente porque cualquier daño que pudiera infligírseles es especulativo, remoto, o meramente psicológico. La decisión adoptada esta semana entrañaba un problema muy parecido al del caso Flast. En sus iniciativas basadas en la fe religiosa, la Casa Blanca se sirvió de fondos de los contribuyentes para pagar varias conferencias, conferencias expresamente destinadas a promover la religión como tal, lo que viola la Constitución. Lo mismo que en el caso Flast, los contribuyentes objetaron que su dinero fuera usado ilegalmente. La Administración Bush intentó diferenciar el caso actual del caso Flast, arguyendo que en este caso el Congreso había destinado expresa y específicamente fondos federales para instituciones religiosas, mientras que ahora el ejecutivo se servía de fondos de procedencia general. El juez Richard Posner, en la Corte de apelación, replicó que esa distinción no lograba establecer la diferencia. A fin de cuentas, todo el dinero queda en manos del Congreso, y si los fondos de los contribuyentes van a parar a instituciones religiosas, carece de importancia el que el Congreso mismo haya ordenado o no la financiación. Posner agregó que si los contribuyentes carecieran de derecho de objeción, el ejecutivo podría llegar a ser capaz de servirse de fondos generales para los usos religiosos que le vinieran en gana (por ejemplo, para construir un determinado edificio religioso). Visto así, el caso Flast tenía que interpretarse en el sentido de permitir al contribuyente la objeción ante acciones inconstitucionales tan desapoderadas. En la fundamentación de su opinión, el juez Alito ha seguido la vía minimalista. El caso Flast, explicó, fue una sentencia "estricta" que dependía de un hecho específico: el Congreso había autorizado expresamente el uso de fondos federales para fines religiosos. En el caso presente, en cambio, no había habido autorización expresa. Alito sostiene que era razonable prohibir a los contribuyentes objetar fiscalmente los usos de fondos generales, porque, de otro modo, los contribuyentes "podrían obligar a las cortes federales a supervisar los discursos, las afirmaciones y la miríada de actividades cotidianas del Presidente, de su equipo y de otros funcionarios del poder ejecutivo". Y si los contribuyentes pudieran obligar así a las cortes federales, entonces éstas se convertirían "virtualmente en regulares controladoras de la pericia y la consistencia de la acción del poder ejecutivo", lo cual "no es tarea del poder judicial". Resulta, con todo, crucial que Alito diga que la decisión de la Corte Suprema se no hace sino "dejar como lo encontró el caso Flast". La Corte "se limita a decidir sobre el caso ahora en cuestión". Se permitiría, pues, a los contribuyentes seguir objetando cualquier asignación explícita, por parte del Congreso, de fondos del contribuyente a fines religiosos. Scalia, de acuerdo con el juez Thomas, no se sumó a la opinión de Alito, a la que describió rayana "en lo arbitrario e irracional". Scalia arguyó a favor de una vía más ambiciosa y de todo punto diferente. En su opinión, el caso Flast es un "borrón en nuestra jurisprudencia" y debería ser anulado. Los contribuyentes no estarían pleiteando por un perjuicio concreto y particularizado, pues cualquier daño que sufran es una forma de "daño psíquico", no susceptible de ser admitido en una corte federal. Retrotrayéndose a los primeros principios, Scalia urgió a declarar como un yerro palmario el caso Flast, y a "enmendar de raíz" los errores del mismo. "El minimalismo", dijo el juez Scalia, "es una doctrina judicial admirable", pero agregó que "el alma del derecho" son "la lógica y la razón", a las que faltaba el enfoque minimalista de la Corte Suprema. De manera que urgía a la Corte a fundarse en un "basamento lógico-teórico" y a insistir en la necesidad de "imponer la lógica y el orden" en el derecho. Aquí está in nuce la división entre los conservadores minimalistas y los visionarios del la Corte Suprema. En el contexto de un caso particular que puede resolverse sin apelar a principios fundamentales, Alito (de consuno con Roberts, y también con Kennedy) no cuestiona las decisiones pasadas, elude las disputas más fundamentales y evita toda ambición teórica. En cambio, Scalia (de consuno con Thomas) no admite cautelas a la hora de cuestionar "un conjunto caótico de precedentes", y urge a repensarlos de raíz. Podemos observar los mismos desacuerdos en la mayoría de ámbitos de decisión judicial, incluidos el aborto y la financiación de campañas electorales, en los que Alito y Roberts trabajaron en el marco de los precedentes, mientras que Scalia y Thomas exigían que el caso Roe v. Wade y otras decisiones importantes sobre la financiación de campañas electorales fueran anulados inmediatamente. A corto plazo, las fisuras entre los jueces conservadores de la Corte no parecen tener demasiada importancia en lo que hace a resultados finales. Aunque los minimalistas tienden a ser impredecibles, Alito y Roberts no han mostrado impredictibilidad alguna, alineándose casi siempre con Scalia y Thomas en los casos controvertidos. A pesar de las diferencias entre ellos, Alito y Scalia concuerdan en que, mientras no haya asignación específica expresa por parte del Congreso, a los contribuyentes no debe permitírseles poner objeciones a los gastos de fondos federales, por parte del poder ejecutivo, destinados a fines argüiblemente inconstitucionales. En la medida en que las leyes existentes permitan un espacio de maniobra, parece que tenemos un sólido "bloque" de cuatro jueces conservadores, a los que suele añadirse el juez Kennedy. En problemas que van del aborto a la guerra al terror, pasando por las medidas de afirmación positiva entre el estudiantado, la discriminación laboral y la financiación de las campañas electorales, se puede predecir sin temor a equivocarse que cuando haya lagunas o incertidumbres en las leyes existentes, los minimalistas y los visionarios serán capaces de hacer causa común. Más difícil resulta predecir qué pasará en lo venidero. Supóngase que en el inmediato futuro llegara a plantearse la cuestión de la persistente vitalidad de casos como Flast v. Cohen o Roe v. Wade. ¿Qué harían Alito y Roberts en esa eventualidad? Es obvio que ninguno de los dos jueces está inclinado a anular precedentes jurisprudenciales cuando no es necesario hacerlo para resolver un determinado caso. Lo que resulta menos obvio es la forma en que actuarán los minimalistas cuando no hallen la forma de decidir un caso sin tomar posición ante un precedente que rechazan por razones de principio. Los minimalistas y los visionarios han sido capaces de llegar a acuerdos en casos clave hasta ahora. Está por ver si se abren fracturas en su alianza cuando ya no sea simplemente aplazable la cuestión fundamental del cambio constitucional. Cass Sunstein, profesor en la Universidad de Chicago, es un prestigioso constitucionalista norteamericano. Ha sido uno de los más conspicuos defensores en los últimos lustros de una concepción iusrepublicana de la vida política, un crítico interesante de la filosofía política académica de impronta liberal y un devastador polemista anticonservador. La revista electrónica neoliberal-ultraconservadora Liberty Corner le mantiene desde hace tiempo en el número 1 de su lista de "pensadores infames". Uno de sus últimos libros traducidos al castellano es República.com, Barcelona, Paidós, 2003